□　刘　新　苌冬梅

　　基本情况

　　2017年1月20日，上海某大学和建设集团公司签订《总承包合同》，约定上海某大学将学校图书馆综合项目发包给建设集团公司施工，建筑面积合计18969.05平方米，计划开工日期为2017年3月1日，计划竣工日期为2018年12月20日，签约合同价为86823825.73元。2017年1月28日，施某和建设集团公司签订《项目管理责任承包合同书（内部责任书）》，约定建设集团公司选聘施某作为涉案工程的项目管理责任承包代表人，工程面积18969.05平方米，合同造价为86823825.73元，工期为2017年3月1日至2018年12月20日，承包方式为施某垫资、自负盈亏，无论工程盈亏如何，施某须按照工程结算总价的2.5％比例向建设集团公司缴纳管理费用。上述合同签订后，案涉工程于2017年4月5日开工，2019年3月25日竣工验收。2020年8月25日，上海某大学和建设集团公司签署《上海市建设工程竣工结算价确认单》，确认涉案工程竣工结算价为98173266元。2020年8月25日，建设集团公司向上海某大学出具确认函，确认截至2020年1月30日，施某已经收到上海某大学通过建设集团公司转付的工程款85094964.96元，剩余工程款13078301.04元由上海某大学直接支付给施某。后因未收到欠付款项，施某将上海某大学作为被告、建设集团公司作为第三人诉至法院，要求上海某大学直接向施某支付工程款。

　　焦点问题

　　本案的争议焦点在于施某是否有权要求上海某大学直接向其支付工程款。

　　法院经审理后认为，在转包及违法分包的情况下，实际施工人可以在发包人欠付承包人工程款范围内直接向发包人主张权利。本案中，施某提供了《项目管理责任承包合同书（内部责任书）》，主张其通过转包方式承接了涉案工程，从上述文件来看，施某与建设集团公司约定的承包方式为包工包料，由施某自行组织施工并承担各项税费，建设集团公司收取固定比例的管理费用，其中工程范围、工期、工程价款等内容与建设集团公司和上海某大学签订的《总承包合同》一致。庭审过程中，施某与建设集团公司关于双方是转包合同关系还是挂靠关系并未达成一致意见，对此上海某大学亦表示不知情。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者客观上不易区分，在本案当事人未提供充分证据证明施某和建设集团公司之间系挂靠关系的情况下，结合在案证据及相关事实，法院采纳施某的主张，认定施某和建设集团公司之间系转包关系。因施某不具备施工资质，且转包于法有悖，故《项目管理责任承包合同书（内部责任书）》应属无效，但施某基于实际施工人的身份直接向上海某大学主张工程款，于法有据，予以支持。

　　律师提示

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”依据上述两条司法解释，实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张工程款，范围限于发包人欠付承包人工程款的金额。司法实践在适用上述条款过程中经常会遇到一个典型问题，即是否所有的实际施工人都有权按照上述司法解释进行主张。根据最高人民法院民一庭主编的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中对于该条款的意见，作为挂靠方的实际施工人，不能适用上述条款直接向发包人主张工程款，因此就出现了上述案例中法院需要审查施某与建设集团公司之间到底是转包关系还是挂靠关系的情况。

　　作者单位为北京展达律师事务所