□　刘　新　苌冬梅

　　基本情况

　　2013年10月30日，旅游开发公司与总承包公司就某酒店项目签订《建设工程施工合同》，约定了工程范围、工期、工程造价等内容。协议签订后，总承包公司进场施工，2014年12月，因旅游开发公司资金问题项目停工，2018年9月5日，双方签订结算协议，确认总承包公司已施工的工程造价共计1.25亿元，旅游开发公司已支付600万元，尚欠1.19亿元未支付。

　　结算协议签订后，旅游开发公司一直未支付欠款，总承包公司诉至法院，要求旅游开发公司支付工程欠款1.19亿元及利息、损失等，并要求确认其享有优先受偿权。法院于2019年9月作出生效判决，判令旅游开发公司支付1.19亿元及相应利息，并判令总承包公司在1.19亿元的范围内对其承建的酒店项目拍卖、变卖所得价款优先受偿。判决生效后旅游开发公司未主动履行，总承包公司申请强制执行，要求评估、拍卖其承建的酒店项目，并就所得价款优先受偿。

　　争议焦点

　　本案的焦点主要集中在执行处置在建工程时，根据“房地一体”原则，在建工程及所在土地使用权会分开评估、一并拍卖，但总承包公司享有的优先受偿权是否及于土地使用权的拍卖所得价款。

　　法律没有明确规定承包人是否对承建工程占有范围内的土地使用权价值享有优先受偿权，司法实践中亦存在争议，但目前主流观点是持否定意见的。《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第四条规定，建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三十四条规定，土地使用权不属于优先受偿权的客体，承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的价值享有优先受偿权的，不予支持。最高人民法院在（2019）最高法执监470号执行裁定书中明确表明，基于“房地一体”原则对涉案在建工程及占用范围内的土地使用权进行整体拍卖，符合法律规定。但“房地一体”应当理解为针对处置环节，而不能将建筑物与土地使用权理解为同一财产。在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。

　　从《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的条文表述出发，也明确将承包人享有优先受偿权的范围限定在其“承建工程”范围内，并未提及土地使用权。另外，建设工程价款优先受偿权起源于承揽人对承揽物的添附和劳动价值，主要目的在于保护承包人已被物化在建设工程当中的建筑材料和劳动力等，但承包人对建设用地本身没有任何的投入，故不应对土地价值享有优先受偿权。

　　律师提示

　　进入执行处置程序后，评估单位会将土地使用权价值与工程价值分别进行评估，再一并进行拍卖。如果拍卖成功，所得价款可以区分出土地使用权及工程价值，施工单位只需在工程价值金额范围内优先受偿，但如果流拍，就会出现相应问题。

　　施工单位的债权金额能够覆盖土地使用权及工程的全部价值时，可以进行整体以物抵债，但同时需要注意，如果土地上设有抵押权，抵押权人对土地使用权享有优先权而施工单位没有优先权，因此施工单位需要将土地使用权部分的价值金额支付给抵押权人，才能取得完整产权。

　　如果施工单位不需要抵偿整个土地使用权及工程，只就其享有优先权部分进行以物抵债，就不牵扯到另行支付款项的问题，但同时，如果仅就建筑物部分进行以物抵债，土地使用权部分不做处置或者由抵押权人以物抵债，就会出现土地使用权和地上建筑物所有权人分离的情况，在“房地一体”的实践中，存在无法最终办理产权证的风险。

　　作者单位为北京展达律师事务所